Le ministère américain de la Justice pourrait sévir contre les entreprises des sciences de la vie qui partagent des membres du conseil d'administration avec des concurrents présumés

Sep 06, 2023

L'administration Biden mène des enquêtes sur les violations potentielles des lois antitrust auxquelles l'industrie des sciences de la vie peut être particulièrement vulnérable, car il est relativement courant que des membres du conseil d'administration siègent dans plus d'une entreprise. Benjamin Nagin et Kristina Gliklad expliquent.

Ces derniers mois, le ministère américain de la Justice (DOJ) a fait des déclarations et lancé des enquêtes qui mettent en évidence l'accent mis par l'administration actuelle sur l'identification et l'interdiction aux entreprises d'avoir des représentants au conseil d'administration de deux sociétés concurrentes, une pratique connue sous le nom de " directions imbriquées ". Invoquant l'article 8 de la loi Clayton (article 8) - une loi généralement appliquée uniquement dans le contexte des examens de fusion - le DOJ estime que la répression des directions imbriquées dissuadera les comportements potentiellement collusoires ou anticoncurrentiels.

La Division antitrust du DOJ et la Federal Trade Commission ont signalé un examen accru des conseils imbriqués dans le domaine du capital-investissement et de leur rôle sur le marché des soins de santé. Et une étude récente menée en partie par un professeur de la Stanford Law School révèle que les entreprises des sciences de la vie pourraient être la prochaine cible du DOJ. Selon l'étude, les directions imbriquées dans l'industrie des sciences de la vie peuvent se produire à des taux aussi élevés que 10 à 20 % et sont particulièrement répandues dans l'oncologie, la neurologie, l'immunologie et les maladies respiratoires. Les sociétés pharmaceutiques ont des raisons d'être particulièrement préoccupées par l'exposition potentielle à un examen minutieux.

La loi en question, l'article 8, est le principal mécanisme d'application antitrust qui limite le service des représentants des entreprises. Il interdit à un individu d'être administrateur ou dirigeant de deux ou plusieurs sociétés si les sociétés sont "en raison de leur activité et de leur lieu d'exploitation, des concurrents, de sorte que l'élimination de la concurrence par un accord entre elles constituerait une violation de l'une des lois antitrust".

Les enquêtes au titre de l'article 8 sont intrinsèquement fondées sur des faits et exigent l'examen de la nature et du degré de chevauchement des activités. Cependant, les autorités antitrust de l'administration Biden sont presque certaines d'adopter des positions dures sur l'interprétation de la section 8 et ont fait part de leur intention d'entreprendre une recherche plus proactive des violations potentielles. En avril 2022, le procureur général adjoint Jonathan Kanter a annoncé que l'application de l'article 8 était «une priorité pour la division antitrust». Alors que le DOJ avait généralement limité ses enquêtes en vertu de l'article 8 à son processus standard d'examen des fusions, Kanter a promis que le DOJ "intensifierait ses efforts pour identifier les violations dans l'ensemble de l'économie".

En juin 2022, tout en remarquant l'intersection entre l'antitrust, les soins de santé et le capital-investissement, la division antitrust du DOJ a signalé son engagement à prendre des «mesures agressives» sur les «interverrouillages du conseil». Et en septembre 2022, le DOJ a donné suite à cet engagement en demandant des informations sur les directions imbriquées potentielles à un certain nombre d'entreprises en dehors du processus de fusion. Plus récemment, le 19 octobre 2022, le DOJ a annoncé que sept administrateurs avaient démissionné de leurs postes au conseil d'administration en réponse aux préoccupations soulevées par la division antitrust selon lesquelles leurs rôles violaient l'article 8.

Il semble que le DOJ puisse fonder ses enquêtes sur les interconnexions potentielles sur des informations qui sont depuis longtemps accessibles au public dans les documents déposés par la Securities and Exchange Commission des États-Unis. Certaines enquêtes sur les interverrouillages potentiels se sont apparemment appuyées sur des informations publiques telles que des listes d'administrateurs sur les sites Web des entreprises ou sur le formulaire 10-K.

Alors que les agences antitrust continuent d'engager des ressources pour identifier les interconnexions potentielles, il est logique que toutes les entreprises - en particulier celles de l'industrie des sciences de la vie - révisent leurs politiques de nomination et de composition du conseil d'administration existantes, et examinent si des sphères de sécurité ou d'autres exceptions limitées peuvent s'appliquer.

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