Théories de l'« écosystème » du préjudice dans les fusions numériques : nouvelles perspectives de l'économie des réseaux, partie 1

Jul 07, 2023

L'application des fusions impliquant l'acquisition par un grand conglomérat numérique d'un actif complémentaire ou non lié, souvent une startup ou une entreprise beaucoup plus petite, a évolué vers deux visions concurrentes du monde. D'une part, les parties et leurs conseillers (ainsi que la foule « erreur de type 1 »/« mais concurrence dynamique ! ») soutiennent que ces acquisitions sont inoffensives et en fait pro-concurrentielles car elles permettent à la cible de bénéficier de la puissance financière et du soutien technique de l'acquéreur, et/ou garantissent qu'un produit/service sera amélioré, offert à grande échelle ou combiné avec d'autres services, d'une manière qui n'aurait pas été possible « de manière autonome ». D'un autre côté, plusieurs régulateurs adoptent la position selon laquelle l'approche permissive du contrôle des fusions des dernières décennies a été un facteur majeur dans la création de conglomérats numériques tentaculaires, qui chevauchent désormais plusieurs marchés et dont les multiples avantages ont érigé des forteresses imprenables (ou des « douves » sécurisées) autour d'eux.

Du point de vue de l'évaluation, la question avec laquelle les responsables de l'application des lois se posent est de savoir si la position unique d'une poignée d'opérateurs historiques bénéficiant d'effets de réseau et d'économies d'échelle et de gamme, avec une constellation croissante d'activités sur plusieurs marchés, engagées dans l'acquisition de plusieurs cibles, est correctement prise en compte par le manuel antitrust "traditionnel". Définir des marchés étroits et évaluer la perspective de préjudice sur ces marchés en termes de catégories "traditionnelles" et de mécanismes économiques bien compris est ce qui a amené les agences à approuver de multiples accords (de Google/DoubleClick à Facebook/Whatsapp et Facebook/Instagram, voire à Google/Fitbit), et cela est désormais reconnu ex post comme le plus souvent nuisible. 1

Le « sac d'outils » que nous utilisons actuellement dans l'antitrust - en particulier, le catalogue reconnu des mécanismes de « verrouillage/exclusion » dans la littérature sur l'organisation industrielle (IO), qui est le manuel de référence habituel pour les transactions non horizontales - est-il adéquat ou trop étroit ? Les géants du numérique multiproduits ne pensent pas "marché par marché", mais ont une vision large et des actifs et capacités fongibles qui peuvent être déployés sur tous les marchés : IA, apprentissage automatique, cloud, données, contenu, logiciels, bases d'utilisateurs. Et ils utilisent souvent une terminologie comme « volant d'inertie » pour suggérer que ces actifs créent des cycles vertueux, c'est-à-dire qu'ils accélèrent l'adoption et la croissance. Cela suggère que le pouvoir de marché doit être compris non seulement en termes de position d'un produit sur un marché donné, mais comme une fonction de contrôle de plusieurs « leviers » (actifs) en même temps. Ensuite, les nouvelles acquisitions doivent être évaluées en fonction de leur intégration et de leur contribution à ce réseau d'activités, d'actifs et de capacités. Ceux-ci peuvent-ils «amplifier» les effets d'un accord d'une manière ou d'une autre? Existe-t-il des théories viables du préjudice à articuler avec le soutien économique ?

Aux États-Unis, il existe une jurisprudence des années 1950-1960 interdisant quelques accords de conglomérat au motif que l'acquéreur était déjà « important » dans plusieurs domaines, 2 mais ces « théories du conglomérat » sont désormais considérées comme juridiquement très difficiles car elles n'ont pas été poursuivies depuis si longtemps (par exemple Kowarski et Fortes 2023). L'Autorité britannique de la concurrence et des marchés (CMA) (voir ci-dessous) a récemment expérimenté les théories du préjudice « écosystémique » pour saisir l'idée que la collecte des actifs et des capacités existants d'une entreprise conglomérale est importante lors de l'évaluation de l'acquisition d'un actif non lié. Comment des capacités disparates existantes peuvent-elles faire partie de la « théorie du préjudice » pour un accord spécifique, alors qu'elles sont en place avant l'accord et qu'elles ne sont pas directement affectées par celui-ci ? La question est de savoir comment articuler et formaliser une théorie possible de manière plus qu'impressionniste, et quels en sont les principes limitants ? Sur quelles idées devrions-nous nous appuyer ?

L'OI traditionnelle est la théorie des marchés qui sous-tend l'analyse antitrust, mais elle reste centrée sur un nombre limité de mécanismes de « levier » d'un marché à l'autre (liage/bundling, augmentation des coûts des rivaux). La littérature sur le management stratégique a longtemps traité des « écosystèmes », mais principalement sous l'angle de la « création de valeur » et de la « capture de valeur » pour optimiser une position concurrentielle, et non pas tant dans l'optique de détecter d'éventuels dommages concurrentiels. Nous suggérons dans cette première d'une série de deux colonnes qu'une contribution possible pourrait provenir de l'économie des réseaux, qui a commencé à examiner le lien entre les actifs et les capacités des entreprises, et comment leur évolution par le biais d'acquisitions peut affecter la concurrence entre les marchés. Il dispose d'outils de modélisation formels qui peuvent être utilisés pour examiner les effets d'une combinaison de ces réseaux. Il souligne que les autorités chargées de l'application ne doivent pas se contenter d'examiner les produits et les prix, car les effets d'une fusion peuvent découler d'une combinaison de ces « réseaux de capacités » plutôt que de simples « relations de produits ». La mise en œuvre est difficile, cependant, et nous n'en sommes qu'au début du développement de la théorie et d'une méthodologie pratique pour évaluer et quantifier les capacités et leurs combinaisons. Alors que les régulateurs veulent s'éloigner de plus en plus des théories classiques de «verrouillage» et poursuivre des préoccupations plus larges concernant les agglomérations de capacités, les avantages du premier arrivé et les dommages liés aux données, ce travail doit progresser beaucoup plus loin.

Le cadrage classique des « théories du préjudice » dans les accords de conglomérat oblige aujourd'hui les agences à articuler une « incitation » et une « capacité » de l'entité fusionnée à interdire la concurrence. Cela nécessite à son tour de définir un marché spécifique à partir duquel un pouvoir significatif peut être exercé sur un autre marché (cible) et d'articuler un mécanisme clair de « verrouillage/exclusion » pour que cela se produise. La littérature dominante sur les OI a contribué à de multiples « mécanismes » par lesquels un tel effet de levier peut se produire - par exemple, en liant le produit/service acquis au produit de l'acquéreur, et en faisant dépendre la vente du premier du second, la part peut être déplacée des rivaux « à produit unique » et le pouvoir peut être exploité d'un marché à un autre. Le regroupement peut avoir le même effet. Ou « augmentation des coûts des rivaux » : si le produit acquis est un intrant dans le service d'un concurrent, l'accord crée-t-il des « incitations et la capacité » à rendre l'intrant disponible dans des conditions plus difficiles, ce qui rend plus difficile la concurrence pour les rivaux ?

Alors que l'IO a gagné en popularité dans l'analyse des fusions, on s'attend aujourd'hui à ce que les agences aient besoin d'une histoire raisonnablement précise qui articule (et de préférence modélise) comment le verrouillage se produirait sur un marché spécifique basé sur un mécanisme particulier, et le formule en termes de « incitation » et « capacité ». Les analyses vont des modèles théoriques calibrés à l'extrémité la plus sophistiquée aux modèles de négociation, en passant par les exercices statiques d'arithmétique verticale (c'est-à-dire la quantification « toutes choses égales par ailleurs » des coûts et avantages du verrouillage). Dans les environnements dynamiques, une simple quantification coût/bénéfice « toutes choses égales par ailleurs » ne fonctionne pas et l'analyse devient plus manuelle. Mais encore une fois, dans la pratique actuelle, les agences sont censées présenter leur cas (et les parties pour s'y défendre) en articulant un « mécanisme » d'exclusion spécifique et en montrant qu'il existe des « incitations » à exclure (ce qui signifie que la stratégie serait rentable) et une « capacité » d'exclure (ce qui signifie que les rivaux seraient réellement lésés). Cela implique parfois une modélisation formelle, bien qu'en pratique, il soit souvent difficile de surmonter la puissante logique du « profit de monopole unique » (c'est-à-dire l'idée que la saisie n'est pas nécessaire pour que le propriétaire d'un actif clé en tire tous les bénéfices).

La question est maintenant de savoir si cette approche marché par marché, centrée sur les mécanismes, doit être réexaminée lors de l'examen des acquisitions par des entreprises numériques multiproduits présentes dans plusieurs espaces ; et s'il est possible d'articuler une approche économique qui puisse rendre l'analyse raisonnablement crédible et rigoureuse.

Un changement important qui doit être fait est de penser aux « actifs et aux capacités » plutôt qu'aux seuls « produits ». Dans le domaine de l'antitrust, nous nous concentrons traditionnellement sur les « produits » et le pouvoir de marché indirect avec une certaine mesure de la part de marché. Mais la part de marché d'un produit spécifique ne nous dira rien sur la position d'une entreprise de conglomérat multiproduits dans plusieurs espaces. N'y a-t-il pas plus à son rôle concurrentiel (et à son pouvoir de marché) qui découle de sa collection d'actifs et de capacités (PI, R&D, ingénieurs, logiciels, données, etc.). Sont-ils diffus, rares, uniques ? Sont-ils reproductibles ? Quel avantage confèrent-ils collectivement ? Comment les utiliser pour développer de nouveaux produits et pénétrer de nouveaux marchés ? Ou pour obtenir l'avantage du premier arrivé ? Lors de l'acquisition d'une cible, l'acquéreur obtient le titre d'un ensemble d'actifs et de capacités qui interagiront avec ceux existants et peuvent être combinés et redéployés. Il semble réducteur de se concentrer uniquement sur des « marchés de produits » étroits et de négliger le maillage plus large des actifs/capacités et leur rôle dans les stratégies d'expansion/diversification.

Dans le même temps, les agences seront confrontées à un recul majeur si elles se contentent de formuler leur théorie du préjudice comme « vous avez plusieurs atouts et une position forte sur plusieurs marchés ». Le défi consiste à aller plus loin et à établir un effet spécifique à la fusion, c'est-à-dire comment le contrôle de plusieurs actifs/capacités pertinents, et l'augmentation de ce portefeuille avec une acquisition, créeront un pouvoir de marché supplémentaire en isolant l'acheteur de la concurrence actuelle et future - par exemple, en créant de plus grandes asymétries, en accumulant des actifs pertinents et en augmentant les barrières à l'entrée et à l'expansion. Cela nécessite un moyen de noter et de classer les capacités pertinentes, de comprendre comment elles interagissent et où se situe la cible, et si la combinaison des capacités de la cible avec celles de l'acquéreur peut faciliter l'entrée sur de nouveaux marchés qui peuvent être préventifs et réduire la concurrence à l'avenir (plutôt qu'innovants et en expansion du marché). Comment ces préoccupations pourraient-elles être rendues opérationnelles/réalisables, et quels sont les principes limitatifs ? Nous décrivons ci-dessous quelques cas où cela a fait (ou fait actuellement) partie du débat en direct.

La question de savoir comment évaluer les acquisitions par des entreprises qui sont des conglomérats d'actifs et de capacités est rapidement apparue au premier plan dans le climat actuel de préoccupation concernant l'incapacité à appliquer efficacement dans le passé. Google/Fitbit en 2020 a vu le premier grand débat public sur ce type de préoccupation (Caffarra et Valletti 2020, Bria et al. 2020, Bourreau et atl. 2020, Caffarra et al. 2021). Sauf qu'à l'époque, les agences accusaient un retard important en termes de posture et d'appétence pour poursuivre un dossier "non conventionnel". L'acquisition par Google du fabricant de dispositifs portables de collecte de données Fitbit a soulevé la question de l'exclusion/fermeture standard (d'autres entreprises à partir des données de Fitbit, d'autres fabricants de dispositifs portables à partir du Bluetooth de Google, etc.), mais surtout des données très personnelles collectées par Fitbit étant combinées avec les propres données et capacités de Google et utilisées pour extraire davantage de rentes des consommateurs dans des domaines tels que l'assurance maladie et l'emploi. En pratique, l'accord a fini par être autorisé en Europe avec des recours d'accès conventionnels à une théorie traditionnelle du préjudice (verrouillage), ainsi qu'un remède de " siloage des données " ostensiblement pour garantir que les données de Fitbit ne seraient pas exploitées par Google dans la publicité numérique en les mélangeant avec le " tuyau d'incendie de données " de Google. Il s'agissait d'une petite concession au tollé de la société civile selon lequel l'accord permettait à Google de contribuer Fitbit à son complexe publicitaire extractif, mais la Commission européenne a fait valoir qu'elle ne pouvait pas faire plus car elle n'avait pas les outils pour poursuivre l'affaire (Regibeau 2021). Pourtant, les préoccupations exprimées dans ce cas étaient une manifestation précoce d'une «théorie écosystémique du dommage».

La CMA britannique a bloqué Meta/Giphy en 2022 au motif que l'inclusion de l'activité GIF de Giphy dans « l'écosystème » de Meta aurait pu être utilisée avec les autres actifs de Meta pour désavantager ses rivaux (par exemple, en manipulant l'accès aux GIF de toutes sortes de façons et en réduisant leurs opportunités de monétisation tout en augmentant leurs coûts). En pratique, la formulation de la théorie du préjudice était assez conventionnelle (forclusion verticale) vraisemblablement en prévision qu'un cadrage non standard aurait rendu plus difficile la défense contre un recours (au final, l'affaire a été renvoyée à la CMA par le CAT et l'interdiction a été confirmée.

Une « théorie écosystémique du dommage » est également apparue récemment avec Microsoft/Activision au Royaume-Uni3, la CMA expérimentant l'idée qu'en contrôlant une liste d'actifs (cloud, système d'exploitation Windows, jeux propriétaires et tiers ainsi que contenu « important »), Microsoft serait « uniquement avantagé » à un moment critique de pivotement vers de nouvelles technologies de jeu en nuage. La décision finale (d'interdiction) mentionne un « écosystème », mais utilise ensuite un cadre conventionnel « d'incitation/capacité » de verrouillage des intrants pour conclure que Microsoft exclurait probablement les concurrents naissants du streaming de jeux (en leur refusant potentiellement l'accès à un jeu « important »). L'affaire est en appel.

Meta/Within 4 est une autre affaire récente contestée par la Federal Trade Commission (FTC) en raison de préoccupations concernant les premières étapes potentielles vers la monopolisation d'un nouvel espace (le métaverse), mais où la plainte a été formulée en termes d'une théorie plus étroite de "perte de concurrence potentielle" dans un marché étroit pour les applications de fitness de réalité virtuelle (VR). 5 Comme Meta avait fait plusieurs acquisitions d'entreprises de réalité virtuelle pour alimenter ses ambitions de métaverse, Within, en tant qu'application de fitness dédiée à la réalité virtuelle, était potentiellement un cas d'utilisation important qui pourrait aider à créer un avantage précoce. Une façon de formuler l'inquiétude aurait pu être qu'en acquérant Within, Meta (1) a acquis une capacité prête à l'emploi dans cet espace et pourrait abandonner ses propres efforts avortés pour produire sa propre application de fitness VR (une « acquisition tueuse inversée », par laquelle le propriétaire de l'écosystème achète un actif au lieu d'utiliser ses ressources pour le construire, abandonnant ainsi son propre effort d'innovation et réduisant la concurrence dynamique ; Caffarra et al. 2020) ; et (2) établi un bloc de construction pour sa poussée dans le métaverse, qu'il pourrait encore alimenter grâce à sa collection d'autres actifs (en particulier l'App Store et le casque). Ainsi, alors que l'acquisition elle-même était petite et que le chevauchement avec la propre application de fitness de Meta était faible (l'application Beat Saber de Meta n'était pas directement en concurrence avec Within), "l'écosystème" de Meta pourrait transformer Within en un point de départ significatif pour un passage au métaverse en tant que nouveau facteur de forme. En pratique, la préoccupation telle que formulée dans la plainte de la FTC était la "perte de concurrence potentielle dans les applications de fitness dédiées à la réalité virtuelle", pour s'adapter à une approche plus traditionnelle (Oldale et al. 2020), vraisemblablement pour l'opportunité des litiges. Le juge a finalement rejeté la plainte sur les faits, tout en confirmant la «perte de concurrence potentielle» comme une théorie viable du préjudice.

Amazon/iRobot (en cours d'examen dans plusieurs juridictions) sera-t-il un autre terrain d'essai ? Les mêmes agences semblent préoccupées par l'acquisition d'Amazon, et il semble possible qu'elles l'utilisent pour se plonger dans la stratégie d'appareils domestiques intelligents d'Amazon et le projet "Sidewalk" (l'investissement dans les réseaux maillés domestiques/de quartier à faible bande passante et les appareils intelligents).

Dans l'ensemble, alors que dans ces cas (certains) régulateurs ont évoqué le concept d'« écosystème », ils se sont abstenus d'articuler une « théorie de l'écosystème » économique et ont souvent utilisé le concept simplement comme une « musique d'ambiance » avant de retomber dans l'analyse traditionnelle. Comment le contrôle des fusions pourrait-il être outillé pour explorer comment les grandes entreprises numériques dotées d'actifs et de capacités distincts dans plusieurs espaces peuvent les exploiter collectivement lors d'une nouvelle acquisition et créer un pouvoir de marché supplémentaire ? Les problèmes qui doivent être résolus sont les suivants :

Comme nous le verrons dans la deuxième colonne de cette série, combiner l'économie des réseaux avec les approches IO peut être une voie prometteuse.

Bria, F, C Caffarra, G Crawford, W Christl, T Duso, J Ryan et T Valletti (2020), "L'Europe ne doit pas précipiter l'accord Google-Fitbit", Politico, 22 juillet.

Bourreau, M et al. (2020), "Google/Fitbit va monétiser les données de santé et nuire aux consommateurs", VoxEU.org, 30 septembre 2020.

Caffarra, C et T Valletti (2020), « Google.Fitbit review : Privacy IS a competition issue », VoxEU.org, 4 mai.

Caffarra, C, G Crawford et T Valletti (2020), "How tech rolls': Potential competition and 'reverse' killer acquisitions", VoxEU.org, 11 mai.

Caffarra, C, G Crawford et J Ryan (2021), "L'orthodoxie antitrust est aveugle aux dommages réels aux données", VoxEU.org, 22 avril.

Kowarski, I et F Fortes (2023), "Le défi Amgen-Horizon de la FTC américaine pourrait refroidir les fusions et acquisitions dans le secteur de la santé, mais présente un obstacle élevé avec la théorie des conglomérats à risque", MLex Comment, 26 mai.

Mekki, D (2023), "Le sous-procureur général adjoint principal Doha Mekki de la division antitrust prononce une allocution au deuxième forum annuel antitrust du Mercatus Center : Politique en transition", Arlington, VA, 26 janvier.

Oldale, A, B Sayyed et A Sweeting (2020), "Un examen des cas impliquant la perte de concurrence potentielle et naissante à la FTC, avec une référence particulière aux fusions vertigineuses", Débat sur le droit et la politique de la concurrence 6(2).

Regibeau, P (2021), "Pourquoi je suis d'accord avec la décision Google-Fitbit", VoxEU.org, 13 mars.